ClaBlog http://blog.clairlaw.jp/ 弁護士法人 クレア法律事務所（http://www.clairlaw.jp/）が運営しています。旬な話題を素材に、会社法や知的財産権をはじめとする企業法務をわかりやすく解説します。<br /> 当事務所の弁護士のプライベートな日記も掲載しています。 ja http://blog.clairlaw.jp/?eid=139391 Clair Law firm ニュースレター vol.112 □■================================================= 企業関連法務の最前線を紹介する Clair Law firm ニュースレター vol.112　22 Feb. 2012 =================================================□■ □■===CONTENTS====================================□■ ... □■=================================================

企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.112　22 Feb. 2012

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　東京スカイツリーが今月末に竣工するそうです。５月の開業が待ち遠しいですね。
　今回は、厚生労働省が本年１月３０日に発表した「職場のいじめ・嫌がらせ問題に関する円卓会議ワーキング・グループ報告」と、インターネットを介して開始した取引における裁判管轄の合意に関する裁判例を紹介します。


　記事に関するご意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　職場のいじめ・嫌がらせ問題に関する円卓会議ワーキング・グループ報告

　今年の１月３０日、厚生労働省として初めて「パワハラ」について取りまとめた報告がなされましたので、この報告について紹介します。

２　裁判例紹介―神戸地裁尼崎支部平成２３年１０月１４日決定

　インターネットを介して開始した取引における裁判管轄の合意が排他的な裁判管轄を定めたものか争われた裁判例を紹介します。

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１　職場のいじめ・嫌がらせ問題に関する円卓会議ワーキング・グループ報告

　厚生労働省が、今年の１月３０日、社会問題化しつつある「パワハラ」について、初めて報告書を取りまとめ、公表しました。
「セクハラ」については、男女雇用機会均等法でその予防や対策を講じる義務が明記されていますが、「パワハラ」については、現在のところ、これを予防する措置を命じる法令は存在せず、定義も曖昧なものとなっています。
そのため、単なる業務上の指導と思われる行為を「パワハラではないか！」と訴える者がいる一方で、過度に「パワハラ」にあたることを恐れて業務上必要な指導も行えない上司がいるなど、「パワハラ」の予防・解決に向けた労使や関係者の取組みが急務になっていました。
　今回の「報告」は、そのような問題状況下で作成・公表されたもので、これを基にさらに議論され、本年３月を目途に、「パワハラ」の問題の予防・解決に向けた提言が取りまとめられる予定になっています。

　前述のように、「パワハラ」については、これまで定義が定かではありませんでしたが、「報告」は、国の政府機関として初めてその定義を定めました。
　それは、「同じ職場で働く者に対して、職務上の地位や人間関係などの職場内の優位性を背景に、業務の適正な範囲を超えて、精神的・身体的苦痛を与える又は職場環境を悪化させる行為をいう。」というものです。
ポイントとしては、上司から部下に行われるものだけでなく、先輩・後輩間や同僚間、さらには部下から上司に対して優位性を背景に行われるものも含まれます。例えば、社内のＩＴ設備に詳しい部下が、それを知らない上司に対し、侮辱するような発言をすることも、ここでいう「パワハラ」に該当する可能性があります。

　また、「報告」では、「パワハラ」について、以下のように６個の行為類型に分類していますが、パワハラへの該当性を検討する際に参考になると思います（佐川明生）なるほど！。

? 身体的な攻撃（暴行・傷害）
? 精神的な攻撃（脅迫・名誉棄損・侮辱・ひどい暴言）
? 人間関係からの切り離し（隔離・仲間外し・無視）
? 過大な要求（業務上明らかに不要なことや遂行不可能なことの強制、仕事の妨害）
? 過小な要求（業務上の合理性なく、能力や経験とかけ離れた程度の低い仕事を命じることや仕事を与えないこと）
? 個の侵害（私的なことに過度に立ち入ること）

参考：職場のいじめ・嫌がらせ問題に関する円卓会議ワーキング・グループ報告（厚生労働省HP）
http://www.mhlw.go.jp/stf/houdou/2r98520000021i2v-
att/2r98520000021i4l.pdf


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２　神戸地裁尼崎支部平成２３年１０月１４日決定

　Ｘは、Ｙとの間で、インターネットを介して外国為替証拠金取引（ＦＸ取引）の口座開設をしました。その際に、Ｘは、画面上に表示された取引約款の内容について、「承諾します」というボタンをクリックしています。
その後、Ｘは、Ｙに対して、自分が住んでいる場所を管轄する神戸地裁尼崎支部宛に損害賠償請求訴訟を提起したのですが、Ｙは、取引約款において「当社との間の本取引に起因又は関連する訴訟については、当社の本店又は支店の所在地を管轄する裁判所を専属的合意管轄裁判所とし、お客様はこのことをあらかじめ了承するものとします。」と定めており、この約款についてＸが承諾した以上、Ｙの本店又は支店所在地を管轄する東京地裁か名古屋地裁で裁判をすべきだと反論しました。
　そこで、取引約款について「承諾します」とクリックしたことをもって、専属的管轄合意（合意された裁判所以外での裁判を排除するような合意）があったといえるのかどうかが争点となりました。

　本決定は、「インターネットのみを媒介とした取引において、電磁的記録の約款上の管轄条項によってなされる管轄合意については、約款に合意しなくては取引を開始することができない上、当該管轄合意を除いた合意をすることができない仕組みになっていることが多く、また、取引開始時において紛争を前提とした条項について顧客が関心を払うことが通常あり得ないこと、約款の内容は取引会社側が一方的に規定することができる上、法定管轄を有する裁判所のうち、取引会社側に有利な特定の裁判所にのみ管轄を限定することが顧客に極めて重大な影響を及ぼすものであることに照らすと、顧客において、約款による合意をした際に、直ちに排他的な専属管轄の合意までしていると解することはできないというべきである。」としました。そこで、その他の管轄を排除することが顧客にとって明らかであるとか、管轄合意について特に注意喚起がなされている等の特段の事情のない限り、排他的な管轄合意ではなく、法定管轄の裁判所と合意された裁判所の併存を認めたものと解するのが当事者の合理的意思に照らして相当であるとして、Ｘの主張を認め、東京地裁又は名古屋地裁への移送は認めませんでした。

　インターネットを介した取引はますます盛んになっており、契約締結についても、画面上の「同意」ボタン等をクリックするだけで契約が成立するクリックオン契約が主流と言えます。もっとも、一般消費者の多くが、画面上に表示される長い約款を全文確認した上で、クリックしているかというと、そうではないのが現実でしょう。また、納得いかない部分があったとしても、対面でもないので、交渉の余地が事実上ないとも言えます。本決定はそのような現実や事業者と一般消費者間の経済力の差などを考慮した内容であり、インターネットを介した取引において参考になる裁判例として、ご紹介しました（鈴木俊））なるほど！。

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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.111　08 Feb. 2012

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　バレエの世界において登竜門として知られるローザンヌ国際バレエコンクールで、菅井円加さんが優勝しました。熊川哲也さんや吉田都さん以来の快挙ですので、将来に期待したいですね。
　今回は、システムエンジニアについて、裁量労働制の適用が認められなかった裁判例と、歌手を被写体とする写真を無断で週刊誌に掲載した行為がパブリシティ権侵害に当たらないとした裁判例を紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　裁判例紹介−京都地裁平成２３年１０月３１日判決

　システム設計等とプログラミングを併せて行っていたシステムエンジニアについて、裁量労働制の適用対象でないとして、会社の時間外手当の支払義務を認めた裁判例を紹介します。

２　裁判例紹介―最高裁平成２４年２月２日判決
週刊誌「女性自身」に掲載されたダイエット体操の紹介記事に、ピンクレディーの写真を無断掲載した行為が、パブリシティ権侵害に当たらないとした裁判例を紹介します。
　
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１　裁判例紹介−京都地裁平成２３年１０月３１日判決

　本件は、Ｘ社が、従業員であったＹに対して労働契約上の債務不履行による損害賠償を求める一方、Ｙが、Ｘ社に対して未払時間外手当の支払等を求めた事案です。
　Ｘ社は、コンピュータシステム及びプログラムの企画・設計・開発等を行う会社で、システムエンジニアについて、専門業務型裁量労働制を採用していました。また、Ａ社はＸ社の顧客ですが、Ｘ社には、Ａ社からの委託業務を担当するチームがあり、Ｙはこのチームに属していました。
　なお、Ｘ社では、システムエンジニアとプログラマを区分しておらず、各技術者に、システム設計・分析とプログラミングの両方を担当させていました。
　
　裁判所は、専門業務型裁量労働制の対象となる「情報処理システムの分析又は設計の業務」とは、（１）ニーズの把握、ユーザーの業務分析等に基づいた最適な業務処理方法の決定及びその方法に適合する機種の選定（２）入出力設計、処理手順の設計等のアプリケーション・システムの設計、機械構成の細部の決定、ソフトウエアの決定等（３）システム稼働後のシステムの評価、問題点の発見、その解決のための改善等であるとしたうえで、プログラミングは、その性質上、裁量性の高い業務ではなく、専門業務型裁量労働制の対象業務に含まれないとしました。

　そして、プログラムの分析又は設計業務について裁量労働制が許容される理由は、システム設計が、システム全体を設計する技術者にとって、どこから手をつけ、どのように進行させるのかにつき、裁量性が認められるからであるとした上で、委託者であるＡ社は、Ｘ社に対し、システム設計の一部しか発注していないこと、相当厳しい納期を設定していたことから、下請であるＸ社において業務に従事する者にとっては、裁量労働制が適用されるべき業務遂行の裁量性は、ほとんどなくなっていたと認定しました。
　更に、Ｘ社が、Ｙに対し、専門業務型裁量労働制に含まれないプログラミング業務につき、未達が生じるほどのノルマを課していたこと、Ａ社への営業活動にも従事させていたことも認定し、Ｙの業務は、「情報処理システムの分析又は設計の業務」ということはできず、専門業務型裁量労働制の要件を満たしていないと判断しています。

　システムエンジニアに専門業務型裁量労働制を導入する場合、システムエンジニアとプログラマの区分がしっかりとなされていることや、システムエンジニアに専念させている場合でも、業務遂行の裁量性が与えられていることが重要です。このような対応をしっかりとしておかないと、予想外の未払時間外手当の支払義務が発生することにもなりかねません（佐藤未央）なるほど！。
　参考：京都地裁平成２３年１０月３１日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20111129185940.pdf

２　裁判例紹介―最高裁平成２４年２月２判決

　本件は、昭和５１年から昭和５６年まで活動していた女性デュオ「ピンクレディー」の二人が、ピンクレディーを被写体とする１４枚の写真を、無断で週刊誌「女性自身」に掲載した雑誌社に対して、ピンクレディーのパブリシティ権が侵害されたと主張して、不法行為に基づく損害賠償を請求した事案です。
　
　本判決は、いわゆるパブリシティ権を「肖像等が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利」と定義した上で、人格権に由来する権利の一内容を構成するものということができるとした一方で、肖像等に顧客吸引力を有する者は、社会の耳目を集めることも多く、その肖像等を時事報道、論説、創作物等に使用されることもあり、これらを正当な表現行為等として受忍しなければならない場合もあるとし、肖像等を無断で使用する行為は、（１）肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し、（２）商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し、（３）肖像等を商品等の広告として使用するとき等、「専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合」に、パブリシティ権を侵害するものとして違法となるとしました。
　
　その上で、本判決は、雑誌社の掲載した各写真は、ピンクレディーの曲の振り付けを利用したダイエット法を解説し、これに付随して子供の頃に当該振り付けをまねていたタレントの思い出等を紹介するに当たって、読者の記憶を喚起するなど、当該記事の内容を補足する目的で使用されたものであるから、「専ら他人の肖像等が有する顧客吸引力の利用を目的とするもの」とはいえず、違法であるとはいえない旨判示しました。
本判決は、パブリシティ権を侵害するものとして違法となる場合として、３つの類型を例示しており、今後の実務にも一定の影響を与える可能性がありそうです。
（鈴木理晶）なるほど！（佐藤亮）なるほど！

　参考：最高裁平成２４年２月２日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20120202111145.pdf

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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.110　25 Jan. 2012

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　堀さん（ホープウィルグループ）のメールマガジンに、イスラム教由来市場（ハラル市場・イスラム教の教義に違反しない製品作り）の記事が掲載されていました。市場規模で２．１兆米ドルを超え、世界人口構成でも約２０％以上を占めるこのマーケットは、食品の製造工程など様々なルールがあり、ハラル適合認証を受けることによって参入できるというもので、大きなマーケットであることを改めて認識しました。

　今回は、会社から取立委任を受けた約束手形について商事留置権を有する銀行が、同会社の再生手続開始後に取立てた取立金を銀行取引約定に基づき同会社の債務の弁済に充当することの可否が争われた裁判例と、被告運営に係るインターネットショッピングモールに原告の商標権を侵害する他社商品が出品された事案について、被告は商品の譲渡主体でなかったとして、その商標権侵害・不正競争防止法違反の責任を否定した裁判例を紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄 http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。
　当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

　１　裁判例紹介−最高裁平成２３年１２月１５日第一小法廷判決

　会社から取立委任を受けた約束手形について商事留置権を有する銀行が、同会社の再生手続開始後に取立てた取立金を銀行取引約定に基づき同会社の債務の弁済に充当することの可否が争われた裁判例を紹介します。
　
　２　裁判例紹介―東京地裁平成２２年８月３１日判決

　被告運営に係るインターネットショッピングモールに原告の商標権を侵害する他社商品が出品された事案について、被告は商品の譲渡主体でなかったとして、その商標権侵害・不正競争防止法違反の責任を否定した裁判例を紹介します。

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１　裁判例紹介−最高裁平成２３年１２月１５日第一小法廷判決

　本件において裁判所が認定した事案の概要は以下の通りです。
　ＸとＹ銀行は、平成１８年２月１５日、ＸがＹ銀行に対し債務の履行をしなかった場合、Ｙ銀行は所持している手形等を取立てた上で、その取立金を同会社の債務の弁済に充当できるという銀行取引約定を締結しました。その後、Ｘは、平成２０年２月１２日、裁判所に対し民事再生手続開始を申立て、同月１９日、再生手続開始の決定を受けました（再生手続開始の申立当時、ＸはＹ銀行に対し、少なくとも約９億６千万円の債務を負担していました。）。
　Ｙ銀行は、Ｘの再生手続開始の申立に先立ち、Ｘから、満期を平成２０年２月２０日〜同年６月２５日とする各約束手形について、取立委任のために裏書譲渡を受けていました。
　Ｙ銀行は、Ｘの再生手続開始後、本件各約束手形を順次取立て、合計約５億６千万円の取立金を受領し、ＸのＹ銀行に対する債務に充当しました。
　Ｘは、Ｙ銀行の上記充当は、法律上の原因がないとして、不当利得返還請求権に基づき、その返還を求め、Ｙ銀行に対し訴えを提起しました。
　原審は、民事再生法上には、商事留置権は、特別の先取特権とみなす旨の規定（破産法６６条）がないので、商事留置権に優先弁済権がないとして、Ｘの請求を認めました。
　これに対して、最高裁は、まず、取立委任を受けた約束手形につき商事留置権を有する者は、当該約束手形の取立てに係る取立金を留置することができるとした上で、上記取立金を法定の手続きによらず債務の弁済に充当できる旨定める銀行取引約定は、別除権の行使に付随する合意として、民事再生法上も有効であると解するのが相当であると判示しました。
　
　民事再生法には、破産法６６条のような規定がないため、民事再生手続上、商事留置権を行使した場合の扱いがどうなるのか争いがありましたが、本判決は、取立金を債務の弁済に充当できる旨の銀行取引約定がある場合について、債務の弁済の充当を認めたものです。
　
　商事留置権は実務ではよく利用される担保権ですので、本判決は、実務上重要な意義を有するものです（平井佑治）。なるほど！


参考：最高裁平成２３年１２月１５日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20111215143824.pdf

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２　裁判例紹介―東京地裁平成２２年８月３１日判決

　本件は、「Chupa Chups」の文字・図形について商標権を有し、「Chupa Chups」という名称でキャンディを販売している原告（イタリア法人・ペルフェッティ　ヴァンメッレ　ソシエタ　ペルアチオニ）が、楽天株式会社（被告）に対して、楽天が運営しているインターネットショッピングモール「楽天市場」において、「Chupa Chups」等の表示を付した他社商品が複数販売されていたことについて、商標法及び不正競争防止法に基づいてその販売差止めと損害賠償を求めた事案です。

　原告の差止め請求や損害賠償請求が認められるためには、楽天が商標法
２条３項２号「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、・・・譲渡・・・のために展示」したといえるか、不正競争防止法２条１項１号・２号「他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の・・・商品等表示を譲渡」したといえることが必要となります。そこで、本件では、「楽天市場」を運営している楽天が、原告の類似商品等を「譲渡」した主体といえるのかどうかが争点となりました。

　裁判所は、「楽天市場」の概要について詳細に検討した上で、（１）被告が運営する楽天市場においては、出店者が被告サイト上の出店ページに登録した商品について、顧客が被告のシステムを利用して注文（購入の申込み）をし、出店者がこれを承諾することによって売買契約が成立し、出店者が売主として顧客に対し当該商品の所有権を移転していること、（２）被告は、上記売買契約の当事者ではなく、顧客との関係で、上記商品の所有権移転義務及び引渡義務を負うものではないことが認められると判示し、出店者が「譲渡」の主体であって、楽天は「譲渡」の主体ではないと結論付け、原告の請求を棄却しました。

　商標法や不正競争防止法における「譲渡」の主体といえるかどうかは諸事情を勘案して判断することになり、本件では、個別事情を詳細に検討した上で、楽天が「譲渡」の主体に該当しないと判断したものです。このため、個別事情によっては、インターネットショッピングモールの運営者が「譲渡」の主体に該当する可能性があります。（鈴木俊）。なるほど！

参考：東京地裁平成２２年８月３１日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100906085857.pdf

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]]> CLニュースレター 2012-01-25T16:51:41+09:00 弁護士法人クレア法律事務所 弁護士法人クレア法律事務所 http://blog.clairlaw.jp/?eid=137810 講演会及び賀詞交換会が行われました 　去る１月２０日、六本木ヒルズクラブにおいて、弊事務所主催の講演会及び賀詞交換会が行われました。 　講演会では、音声認識技術の最先端を行く株式会社アドバンスト・メディア（マザース上場企業）の鈴木社長からお話を伺いました。 　演題は「ソフトコミュニケー...
　講演会では、音声認識技術の最先端を行く株式会社アドバンスト・メディア（マザース上場企業）の鈴木社長からお話を伺いました。
　演題は「ソフトコミュニケーションの時代へ　〜声が価値を創る〜」です。
　ここでいうソフトコミュニケーションとは、人がマシンに合わせるのではなく、マシンが人に合わせるコミュニケーションの形態です。同社は、音声認識技術によるクラウド型ソフトコミュニケーションへの取り組みを進めています。
　会場では、実際にデモンストレーションが行われました。話者が違っても、また、方言などの単語やイントネーションが違っても、これらを踏まえた正確な音声認識に会場からは驚きの声があがっていました。

　引き続き行われた賀詞交換会には、午前中まで雪がちらついていたにもかかわらず、１００名近い方々にご出席いただきました。
　賀詞交換会では、冒頭に、弊事務所が応援しているベンチャー企業「ワールドジャンパー」（八楽株式会社）のプレゼンがなされ、その後、和やかにネットワーキングパーティが行われました。

20120120

]]> CLニュースレター 2012-01-23T17:29:58+09:00 弁護士法人クレア法律事務所 弁護士法人クレア法律事務所 http://blog.clairlaw.jp/?eid=137207 Clair Law firm ニュースレター vol.109 □■================================================= 企業関連法務の最前線を紹介する Clair Law firm ニュースレター vol.109　11Jan. 2012 =================================================□■ □■===CONTENTS====================================□■ ... □■=================================================

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vol.109　11Jan. 2012

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※※※　 新年あけましておめでとうございます。本年もどうぞよろしく
|∞∞|　お願い申し上げます。
~~~~　　新年初回は、当事務所の弁護士からの年頭のご挨拶をお送り
します。

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昨年は、大量の冷水を浴びせられかけたような年でした。
今年は、更に深く考え、広い範囲で迅速に行動したいと思います。
昨年大きな気づきがあり、それをブログに書きましたので、ご笑覧
いただければ幸甚です。
テーマは、「幸せな人生を掴めるようになる人とは」です。
http://www.clairlaw.jp/blog/toshiofuruta/?p=48

代表パートナー　古田　利雄


昨年は、未曽有の大震災…
私の故郷、福島県いわき市も被災し、さらに原発事故による風評
被害に逢い、その損害賠償請求が新たな業務に加わった一年でした。
本年は、その継続と、学んだ多くの経験を、今までの企業法務に
活かしていきたいと思います。どうぞよろしくお願いします。

パートナー　佐川　明生


我が家では、月に2回程、病院勤めの妻（薬剤師）の夜勤に伴って、
4歳の息子と2人で夜を過ごします。炊事や翌日の保育園の準備など
大変なことも多いですが、最近は息子がお手伝いをしてくれるように
なったりして、何でもない日常に小さな幸せを感じます。
今年は多くの皆様が平穏で幸せな日常を過ごせるよう祈念いたし
ます。
パートナー　鈴木　理晶


退官して4年目となりました。
昨年も札幌、岡崎、富山、鳥取、島根、姫路、東京、広島で講演する
機会を得て、多くの方々の温かい気持ちと美しい自然に触れることが
できました。困難に立ち向かう絆の強さを感じ取ることができた年でも
ありました。
今年も、新たな力を持って飛躍したいと思います。
よろしくご指導の程お願いいたします。

星野　雅紀


昨年は、執筆に参加した「新・取締役会ガイドライン」と「非上場会社
の法務と税務」が相次いで出版されるなど、企業法務を中心とした
通常業務に加え、書籍の執筆に深く関わることができた一年でした。
今年も、元気に明るく、皆様のお役に立てるよう日々精進を重ねて
いきたいと思います。よろしくお願いいたします。

佐藤　未央


今年は辰年ですが、私は年男になります。あらゆることで龍の如く
昇っていく年にしたいと思っています。
例年のことなので今年もご報告しますが、体脂肪率については、
悪化の一途をたどり代謝が落ちていることを痛感しています。
今年は腹八分目を心がけるようにしたいと思います。

鈴木　俊


昨年は、東日本大震災、原発事故などのニュースが連日流れ、
明るいニュースが少ない1年でした。今年はぜひたくさんの明るい
ニュースに接したいと思っています。そして、きっとそうなってくれると
信じています。
また、日々の生活における小さなハッピーに気がつくことができる
だけの、ちょっとした心の余裕を常に携帯していきたいなと考えて
います。今年もがんばります。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

田辺　敏晃


昨年は通常の民事事件に加え、刑事事件、破産管財事件等、
多様な業務に触れることができました。同じ事件などあるわけもなく、
一つ一つの事件を処理する難しさを、改めて感じました。
また、昨年はゴルフでコースデビューをしました。自然の中でプレー
するのはいい気分転換になりました。今年は、スコアを公表できる
ようになりたいと思います。

平井　佑治


昨年は企業法務に関するサポートや訴訟以外に、契約に関する
研修の講師をさせていただきました。研修を担当することにより自
分の知識をより深めることにもなり良い機会を頂くことができました。
今年もより厚く企業の方々をサポートできるよう自己研さんを含め
頑張っていきたいと考えております。よろしくお願いいたします。

吉田　南海子


昨年は東日本大震災等もあり大変な1年でしたが、同時に被災者
に対する援助をはじめ日本人の助け合いの精神を再確認させてく
れた1年でもありました。 私も社会のお役に立てるよう頑張りたい
と思います。
昨年も刑事事件を中心に弁護活動を行って参りましたが、依頼者
の気持ちに寄り添って考えることを心掛けました。
本年も、昨年に引き続き、人間性を磨くことに注力したいと思いま
すので、ご指導、ご鞭撻のほどよろしくお願いします。


佐藤　亮
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Clair Law firm ニュースレター
vol.108　28 Dec. 2011

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早いもので今年も残りわずかです。本年最終回は、インターネット上の
求人・求職者情報提供サイトと職業安定法で規制される職業紹介との
関係と、顧客名簿が「営業秘密」に該当するか否かが争われた事案を
紹介します。
記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄
http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさ
せて頂きます。 みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１ インターネット上の求人情報・求職者情報提供と職業紹介との区分

　インターネット上の求人・求職者情報提供サイトと職業安定法で規制
される職業紹介との関係について説明します。


２　裁判例紹介―東京高裁平成２３年６月３０日判決

ＬＰガスを販売する会社が配送業務のために委託先に提供した顧客
名簿について、パソコンを使用することができる従業員であれば誰でも
閲覧でき、秘密である旨も明示していなかったことなどから、「営業秘密」
に該当しないと判示した事例（東京高裁平成２３年６月３０日判決）を紹介します。


３ 年末年始の営業期間

　弊事務所における年末年始の営業期間についてご案内します。
　
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１ インターネット上の求人情報・求職者情報提供サイトと職業紹介との
区分について

　リクナビ、マイナビを筆頭に、インターネットによる求人情報・求職者情
報提供が広まっていますが、職業紹介事業についてルールを定める職業
紹介法との関係が問題とされております。
　もし、インターネットによる求人情報・求職者情報提供が、職業安定法
が定める「職業紹介」に該当するとなると、厚生労働大臣の許可が必要
になるだけでなく、手数料の金額が規制され、「職業紹介」に公共性が求
められていることから、取り扱える職種を限定するのが難しくなり、年収
や役職などを限定することもできなくなってしまいます。
　
　職業安定法４条１項は、「職業紹介」を「求人及び求職の申込みを受け、
求人者と求職者との間における雇用関係の成立をあっせんすること」と
定義しています。
　求人情報又は求職者情報を提供するのみで、求人及び求職の申込み
を受けず、雇用関係の成立のあっせんを行わない、いわゆる「情報提供」
は、職安法の「職業紹介」には該当せず、これを業として行う場合にも法
による許可等の手続は必要ありません。
　しかし、最近、情報提供事業者のホームページ上で、求人情報又は
求職者情報の閲覧を可能にするだけでなく、併せて求職者と求人者と
の間の双方向的な意思疎通を中継したり、求職条件又は求人条件に
適合する求人情報又は求職者情報を自動的に送信する仕組みとする
など、従来の「情報提供」の態様と大きく異なるものが出てきています。
これらは、特に管理職や高所得者層のみをターゲットとするなど、
「職業紹介」では行い得ない情報提供を行っている業者に多く見られます。
　ただ、実際、「職業紹介」に該当するか否か容易に判断しがたい事例も
多いため、厚生労働省は、「民間企業が行うインターネットによる求人
情報・求職者情報提供と職業紹介との区分に関する基準」を定めています。

　当該基準は、インターネットによる求人情報・求職者情報提供が、
次のいずれかに該当する場合には、「職業紹介」に該当するとしています。

（１）提供される情報の内容又は提供相手について、あらかじめ明示的に
設定された客観的な検索条件に基づくことなく情報提供事業者の判断に
より選別・加工を行うこと

（２）情報提供事業者から求職者に対する求人情報に係る連絡又は求人者
に対する求職者情報に係る連絡を行うこと

（３）求職者と求人者との間の意思疎通を情報提供事業者のホームページを
介して中継する場合に、当該意思疎通のための通信の内容に加工を行うこと

　（１）については、情報提供事業者が、自ら積極的に求職者又は求人者に
連絡を行い、応募又は採用の勧奨、採用面接日時の調整、情報の追加的提
供等を行うことは、雇用関係成立のための便宜を図るものといえ、「職業紹介」
に該当することになります。
なお、これらを全てオンライン上で行うとしても、情報提供事業者と求職者又
は求人者との連絡手段として従来の面談、電話、ファックス、郵便等の代わり
に電子メールを用いるに過ぎず、「職業紹介」に該当するか否かの判断に影響
を与えるものではありません。

　（２）については、情報提供事業者のホームページ上にある求人の求人者又
は求職者に対し、求職者又は求人者が当該ホームページを経由して電子メール
を送信することにより直接オンライン上で応募又は勧誘できる仕組みを設ける
場合には、情報提供事業者が通信内容に加工を行うものではなく、求職者又は
求人者に対して必要なメールアドレスを提供しているに過ぎず、このことによって
職業紹介に該当するものではありません。
なお、当該電子メールについて情報提供事業者がフォームを定め、求職者
又は求人者が当該フォームに必要事項を順次入力して作成する方式による
場合も同様です（佐川明生）。なるほど！

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２　裁判例紹介―東京高裁平成２３年６月３０日判決

　本件は、Ｘ社がＬＰガスの配送業務のためにＹ社に提供したＸ社の顧客名簿
}を、Ｙ社が自己の営業活動のために利用したため、Ｘ社が当該顧客名簿は
不正競争防止法２条６項の「営業秘密」に該当するとして損害賠償を請求した
事案です。

Ｘ社は昭和３６年ころからＬＰガスの仕入問屋であるＹ社からＬＰガスを仕入れ、
これを顧客に配送する事業を営んでいましたが、昭和５０年代にＹ社がＬＰガス
の配送センターを開設することとなったため、Ｙ社にＸ社の顧客名簿を提供し
顧客への配送を委託するようになりました。平成１９年ころ、Ｘ社はＹ社に事業
譲渡を提案しましたが合意には至らず、Ｘ社はその事業をＺ社に譲渡すること
となり、ＸＹ間の配送業務委託契約関係も遅くとも平成２１年４月９日に終了し
ました。
その後、Ｙ社は、同月１１日から同年９月２日までの間、Ｘ社の顧客に対して、
Ｙ社との間でＬＰガス供給契約を締結することを求める営業活動を行い、
Ｘの顧客２０００〜２５００軒中約６８０軒をＹ社の顧客として獲得しました。
Ｘ社は、Ｘ社の顧客名簿は不正競争防止法２条６項の「営業秘密」であり、
上記Ｙ社による営業活動は不正競争防止法２条１項７号の「営業秘密の不正
使用」に該当するとして、Ｙ社に対し、約１億３５００万円の損害賠償を請求しま
した。

　裁判所は、不正競争防止法における「営業秘密」とは、秘密として管理され
ている生産方法、販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上
の情報であって、公然と知られていないものをいい、（１）秘密管理性、
（２）有用性、（３）非公知性が要件とされるとの判断基準を示した上で、
Ｘ社の顧客名簿は、パソコンを使用することができる従業員であれば誰でも
閲覧できたこと、秘密である旨も明示していなかったこと、Ｘ社からＹ社に対し
て秘密として管理するように具体的に指示されたものではないことなどから
秘密管理性が認められないことは明らかであるとして、Ｘの請求を棄却しました。

　不正競争防止法上の「営業秘密」として保護を受けるためには、閲覧権者
の限定や秘密である旨の明示などの「秘密として管理されていること」が必要
です。
経済産業省は平成２３年１２月１日に「営業秘密管理指針」を改訂し、参考
資料として「営業秘密管理チェックシート」なども公開されています。自社の
営業秘密の管理状況をチェックしてみて下さい。（鈴木理晶）なるほど！

参考―営業秘密管理指針（経済産業省HP）
http://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/trade-secret.html#himitu

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３　年末年始の営業期間

弊事務所では、平成２３年１２月３１日から平成２４年１月３日までの期間を
年末年始休業とさせていただきます。
通常営業は同年１月４日からとなります。
ご不便をおかけしますが、何卒ご理解いただきますよう宜しくお願いします。

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□■ ご意見・ご質問は、
　　news@clairlaw.jp または 03-3580-7761 までお寄せください。
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■発行 弁護士法人クレア法律事務所（東京弁護士会所属）ニュースレター編集委員会
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]]> CLニュースレター 2011-12-28T15:10:23+09:00 弁護士法人クレア法律事務所 弁護士法人クレア法律事務所 http://blog.clairlaw.jp/?eid=134653 Clair Law firm ニュースレター vol.106 □■================================================= 企業関連法務の最前線を紹介する Clair Law firm ニュースレター vol.106　22 Nov. 2011 =================================================□■ □■=================================================

企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.106　22 Nov. 2011

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　ソフトバンクホークスが日本シリーズを制し、ソフトバンクになってはじめて日本一の栄冠に輝きました。
　さて、今回は、中国国際経済貿易仲裁委員会がなした仲裁判断の我が国での承認及び執行の要件について判断した裁判例と、休業補償給付等が賃金を補てんするものでないとして、これらの給付の受領を理由とする賃金額の減少を認めなかった裁判例をご紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　裁判例紹介―大阪地方裁判所平成２３年３月２５日決定

　　中国国際経済貿易仲裁委員会がなした仲裁判断の我が国での承認及び執　行の要件について判断した裁判例をご紹介します。

２　裁判例紹介―東京高裁平成２３年２月２３日判決

　　休業補償給付等が賃金を補てんするものでないとして、これらの給付の　受領を理由とする賃金額の減少を認めなかった裁判例をご紹介します。

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１　裁判例紹介―大阪地方裁判所平成２３年３月２５日決定

　本件は、中国企業のＡ社が申立人で、日本企業のＢ社が被申立人です。Ａ社とＢ社は平成１９年９月に、単結晶シリコン棒の売買契約を締結し、両社は、この売買契約書において、本件契約から生じる紛争については中国国際経済貿易仲裁委員会（CIETAC）の仲裁によって解決するとの合意をしました。
　平成２１年８月に、この売買契約について紛争が生じ、Ａ社がこの仲裁委員会に仲裁を申し立てたところ、仲裁委員会は、Ｂ社はＡ社が支払った代金５０万１９２０米ドルを返却しなければならない等の仲裁判断をしました。
そこで、Ａ社が大阪地裁に対し、この仲裁判断を我が国で執行するための決定を求めたというものです。

　争点としては、もともと仲裁判断に基づいて強制執行するためには裁判所が仲裁判断に基づく民事執行を許す旨の決定を出す必要があるのですが（仲裁法４５条１項ただし書き）、外国でなされた仲裁判断の場合には国家間の条約などが存在することから、本件でも、中国でなされたこの仲裁判断を、我が国において執行するための準拠法や要件が問題となりました。
　大阪地裁は、まず、多国間条約であるニューヨーク条約（「外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約」）及び日中貿易協定が適用されるべきと判示しました。そして、ニューヨーク条約７条１項は条約締結国が仲裁判断の承認及び執行に関する他の条約を締結しているときにはそちらが優先することを認めていると指摘し、日中貿易協定が優先的に適用されると判示しました。
　次に、日中貿易協定８条４項が「両締約国は、仲裁判断について、その執行が求められる国の法律が定める条件に従い、関係機関によって、これを執行する義務を負う。」と規定していることから、結局のところ、執行が求められる国である我が国の法律が適用され、日本の仲裁法が適用されることになると判示しました。そして、本件では仲裁法４５条２項各号に定める適用除外事由が認められないとして、仲裁判断に基づく強制執行を許可する旨の決定を出しました。

　紛争解決の強制的な手段としては、大きく分けて訴訟と仲裁による解決が考えられます。訴訟による解決の場合、一方の国の判決を他方の国で執行する場合、その外国判決を承認するかどうかが問題となり、日本の民事訴訟法１１８条４号は「相互の保証があること」（その当該外国でも日本の判決が一定程度承認されていること）を承認の要件の１つに掲げています。日本と中国との間においては、この相互の保証がなされていないと考えられる現状で考えると、契約において、紛争解決の手段としていずれかの国の裁判所を専属管轄とするような合意は避けるべきといえます。そこで、日中間の国際取引においては仲裁を解決手段として契約上明記することを選択することが多くなってくるのです。今回ご紹介した裁判例は、その日中間の仲裁に関する準拠法・要件について判断した裁判例として実務上参考になるものと考えます（鈴木俊）。なるほど！

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２　裁判例紹介―東京高裁平成２３年２月２３日判決

　株式会社Ｙの従業員であるＸが、Ｙがした平成１６年９月９日付解雇は、業務上の疾病であるうつ病のために休業していた期間になされたものであり、労働基準法１９条に違反して無効であるとして、雇用契約上の地位確認と、未払賃金、安全配慮義務違反による債務不履行または不法行為に基づく損害賠償金の支払い等を求めた事案です。
　Ｙは、Ｘが休業を始めた以降の賃金を支払っていないため、Ｘは、解雇後の賃金はもちろん、休業期間中の未払賃金も請求しています。一方で、Ｘは、休業期間中に、健保組合から傷病手当金等を、労働基準監督署から休業補償給付等を受領しています。

　裁判所は、Ｘのうつ病が業務上の疾病であり解雇が無効である、また、Ｙに安全配慮義務違反による責任があると認定しており、これらはもちろん争点となりましたが、　今回紹介するのは、賃金を支払う必要があるとしても、休業期間中の賃金額から、Ｘが受領した傷病手当金及び休業補償給付の額を控除することができるか、という点です。

　裁判所は、傷病手当金、休業補償給付は賃金を補てんするものではないから、これらの給付を受領しているからといって賃金額が減少することにはならないとして、賃金満額の支払いをＹに命じました。
　なお、Ｘがすでに受け取った休業補償給付は、労基署との関係で不当利得になる（労基署に返還することになる）としていますので、Ｘは、休業期間中について、賃金と休業補償給付をダブルでもらうことはできないことになっています。

　解雇が無効な場合、解雇時に遡ってそれ以降の賃金を支払うことになりますが（いわゆるバックペイというものです。）、本件は解雇後６年以上経過しているため、解雇後の賃金総額だけでも２０００万円を超えています。本件のＹ社は大手企業でしたが、中小規模の企業では資金繰りに影響を及ぼすことになったかもしれません（田辺）。なるほど！


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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.105　9 Nov. 2011

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　横浜ＤｅＮＡベイスターズが発足することになりました。色々と議論もありますが、地域に愛される球団になって欲しいですね。
　さて、今回は、事業者における内部通報制度の導入状況や導入の際に注意すべき点、区分所有者の共同利益を侵害する者の有する区分所有権の競売を求める訴えの口頭弁論（裁判所での主張立証手続）が終了した後に、対象となった区分所有権などが譲渡されたときは、その譲受人に対しては競売を申し立てられないとした最高裁決定をご紹介します。


　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　内部通報制度について

　　事業者における内部通報制度の導入状況及び導入の際に注意すべき点をご紹介します。

２　裁判例紹介―最高裁平成２３年１０月１１日決定

　　区分所有者の共同利益を侵害する者の有する区分所有権の競売を求める訴え（建物区分所有法５９条１項）の口頭弁論（裁判所での主張立証手続）終結後、被告であった区分所有者がその区分所有権及び敷地利用権を譲渡した場合に、その譲受人に対し同訴訟の判決に基づいて競売を申し立てることはできないとした最高裁決定をご紹介します

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１　内部通報制度について

　今回は、事業者における内部通報制度の導入状況及び導入の際に注意すべき点について説明します。

　平成１８年４月に公益通報者保護法（以下、「法」といいます。）が施行されてから、３年半が経過しましたが、消費者庁の調査によると、内部通報制度を導入している事業者は全体の約４６％だそうです。

　公益通報者保護法は、会社が通報者に対し公益通報をしたことを理由として解雇したり、降格、減給等の不利益な取り扱いを行うことを禁止することで、会社従業員等からの情報提供を行いやすくし、会社の不祥事予防や問題への速やかな対応ができるようにし、ひいては国民生活の安定や社会経済の健全な発展に資することを目的として制定されました。

　法が保護対象としているのは、一定の法律に規定される犯罪行為についての通報者ですが、内部通報制度を導入している会社では、保護対象の通報内容の範囲を広げているところが多いようです（通報内容を法令違反行為全般や内規違反、倫理違反等まで拡張している規程が見受けられます）。
　ただ、内部通報制度を導入し、内部通報窓口を設置していても、ほとんど通報が行われていない会社が多いと聞きます。通報することにより、何らかの不利益な取り扱いがなされるのではないかという不安を従業員等が持っているのではないでしょうか。

　そこで、従業員等と会社との間の信頼関係を構築するために、制度を導入する際に、必要となるのは、内部通報制度についての十分なトレーニングです。
　まず、通報窓口となる部署や会社のマネージメントに対するトレーニングとして、内部通報制度の目的、会社のコンプライアンスを考えるにあたって有用なツールとして位置づけていること、また、通報された情報をいかに取り扱うか等々についてのトレーニングが必要となります。そして、通報を受ける側だけでなく、従業員に対してのトレーニングとして、内部通報制度が会社や会社従業員の犯罪事実だけではなく、もっと広く会社のコンプライアンスという観点からの活用をも予定しているということを十分に伝える必要があります。
　このようなトレーニングを行うことで、会社の活動に従事し、実態をよりよく知る従業員等からの情報収集に、内部通報制度を活用していくことができるようになると思われます。

　また、教育だけでなく、通報は匿名で構わないとしたり、通報窓口を外部に設置し、外部窓口に連絡する際は実名通報とするが、外部窓口から会社に対して報告する際は匿名とするなど通報の仕組みを工夫することで、従業員等による内部通報制度の活用を促進することが可能です。
　匿名通報を受け入れると、噂のレベルで通報がなされ、調査に時間がかかってしまったり、混乱が生じたりなど問題が生じる恐れがないわけでもありませんが、寄せられた情報を取捨選択する能力を高めていく努力も企業としてはしていく必要があります。有用な情報が埋没してしまうことの方が、企業にとって不利益であるとの意識を持つ必要があるのではないでしょうか。
　ちなみに、消費者庁が取りまとめた規程集のうち７５規程で、通報窓口の設置場所の規程を設けており、内部窓口のみの設置が４６規程、外部窓口のみの設置は４規程、内部及び外部の両方の窓口を設置しているのは２５規程だそうです。また、５３規程で、実名又は匿名通報の取扱いについての規程がなされており、実名通報のみを受け付けるとしている規程が６規程、原則は実名通報のみであるが、一定の条件や前提のもと匿名通報も受け付けるとしている規程が２７規程、いずれでも受け付けるとしている規程が２０規程だそうです。
　当事務所でも、内部通報の外部窓口を行っており、いくつかの顧問先から実際に委託を受けています。サポートが必要であればご相談いただければと思います（吉田南海子）。なるほど！

参考：消費者庁HP（民間事業者における内部通報制度に係る規程集）
http://www.caa.go.jp/seikatsu/koueki/minkan/files/koueki_kiteisyu.pdf

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２　最高裁平成２３年１０月１１日決定

　建物区分所有法（いわゆるマンション法）は、区分所有者に対して、区分所有者の共同の利益に反する行為を禁止し、禁止された行為による区分所有者の共同生活上の障害が著しいときは、区分所有者の区分所有権及び敷地利用権の競売を請求することができるとしています。
　この区分所有者の共同利益に反する行為には、建物の不当損壊・不当使用、騒音・悪臭、プライバシー侵害等だけでなく管理費の滞納も場合によってはこれに該当するとされています。

　本件も、未払管理費が原因となって、マンションの区分所有権の競売請求がされた事案です。
　本件では、管理組合は裁判に勝訴したものの、判決が確定する前に被告が共有持分を譲渡していました。

　裁判所は、「競売の請求は、特定の区分所有者が、区分所有者の共同の利益に反する行為をし、又はその行為をするおそれがあることを原因として認められるものであるから、同項に基づく訴訟の口頭弁論終結後に被告であった区分所有者がその区分所有権及び敷地利用権を譲渡した場合に、その譲受人に対し同訴訟の判決に基づいて競売を申し立てることはできないと解すべきである」と判示して、このように持分が譲渡されたときは、これを譲り受けた相手方に対して法的手続を進めることができないと判断しました。

　建物区分所有法５９条１項に基づく競売請求に滞納管理費の回収手段としての機能が期待されることも少なくありませんが、本決定はその機能を発揮できない場面もあることを示した点で実務上意義があると思い紹介した次第です（佐藤亮）。なるほど！

参考：最高裁平成２３年１０月１１日決定
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20111014160252.pdf

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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.104　27 Oct. 2011

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　すっかり秋らしくなってきました。読書の秋という言葉がありますが、私も秋の夜長に、面白い小説でも発掘してみたいと思います。
　さて、今回は、債務者の預貯金を差押える場合、金融機関の店舗を特定しなければならないかどうかを判断した最高裁判決と、平成２３年１０月１日に施行された東京都暴力団排除条例をご紹介します。


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１　裁判例紹介−最高裁平成２３年９月２０日判決

　　債務者の預貯金を差押える場合に、金融機関の店舗を特定しなければならないかどうかを判断した最高裁判決を紹介します。

２　東京都暴力団排除条例について

平成２３年１０月１日に施行されました東京都暴力団排除条例を紹介します。

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１　裁判例紹介−最高裁平成２３年９月２０日判決

預貯金への仮差押えや差押命令の申立てでは、従来から、対象となる金融機関の店舗（支店）まで特定することを必要とする運用がなされていました。債務者が口座を有している取扱い金融機関のみならず、多数あるその支店まで特定する必要性があり、差押えが空振りに終わるケースも多かったのです。
もっとも、下級審の裁判例では、全店舗を対象とし、かつ、差押えの順番は店番号の若い順によるとの内容での差押命令の申立てを認める内容の決定もありましたので（東京高裁平成２３年６月２２日等）、今回の最高裁の判断が注目されていました。
これに対して、最高裁は、全店舗を対象とするような差押えの申立ては不適法と判断しました。
最高裁は、民事執行規則１３３条２項で規定する差押債権の特定とは、債権差押命令の送達を受けた第三債務者において、直ちにとはいえないまでも、差押えの効力が上記送達の時点で生ずることにそぐわない事態とならない程度に速やかに、かつ、確実に、差し押さえられた債権を識別することができるものでなければならないが、大規模な金融機関においては、先順位の店舗では預貯金債権の存否、先行の差押えや仮差押えの有無、普通預金等の種別、残高等を調査する等の作業が完了しない限り、後順位の店舗の預貯金に差押えの効力が生ずるかどうか判明しないのであるから、金融機関においては、上記のような速やかに確実に差し押さえられた債権を識別することができないという認定をしたのです。
最高裁判例が出たことで、この問題は解決し、従来の運用どおり、預貯金債権を差し押さえる場合には、相手方の取扱い金融機関のみならず、店舗名まで特定する必要があるということになります（鈴木俊）。なるほど！

参考―最高裁平成２３年９月２０日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110926100210.pdf

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２　東京都暴力団排除条例について

平成２３年１０月１日に東京と沖縄で暴力団排除条例が施行されました。これで４７都道府県全てに暴力団排除条例が施行されることになりました。
今回は、東京都の条例「東京都暴力団排除条例」をご紹介します。

　東京都暴力団排除条例は、条文上、大きく分けて、１）都の基本的施策、２）都民等の役割、３）禁止措置、４）違反した場合の措置・罰則が規定されています。
　今回は、その中から、２）都民等の役割の中の事業者の契約時における措置（１８条）、３）禁止措置の中の暴力団関係者に対する利益供与の禁止（２４条）をご説明します。

（１）事業者の契約時における措置
　　条例は、１８条１項で、事業者がその事業に関する契約をする際、その契約が暴力団の活動を助長又は暴力団の運営に資すると疑われる場合、その契約の相手方や代理人等が暴力団関係者でないことを確認するよう努めるものとすると規定しています。
　　さらに、同２項１号から３号で、当該契約の契約書に入れるべき特約について定めており、１号は、契約の相手方や代理人等が暴力団関係者であると判明した場合は、催告なしに解除することができる旨の特約を定めるよう努めるものとすると規定しています。
　　いずれも努力義務で、違反した場合に罰則はありませんが、条例で規定している以上、契約書には明記しておいた方がよいと思われます。

（２）暴力団関係者に対する利益供与の禁止
　　２４条では、事業者が暴力団関係者に対し利益を供与することを禁止していますが、特に注意が必要なのは、３項で、事業者がその事業に関し、暴力団の活動を助長又は暴力団の運営に資することになると知って、暴力団関係者に対し利益供与してはならないと規定していることです。例えば、暴力団関係者であることを知って、商品を売却したり、ホテルの宴会場を貸したりすることは、この規定に抵触する可能性があります。さらに、同規定は、違反すると、暴力団と取引したものとして公表されてしまいます（２９条）。
　　公表されてしまうと、銀行の融資等を受けるのが困難になる等、様々な不利益が予想されるので、今後の取引には注意が必要です（平井佑治）。なるほど！

参照―警視庁ＨＰ「東京都暴力団排除条例の概要」
http://www.keishicho.metro.tokyo.jp/sotai/image/gaiyou.pdf

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Clair Law firm ニュースレター
vol.103　12 Oct. 2011

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　弊事務所の古田弁護士と佐藤未央弁護士が執筆及び編集に関与した「新・取締役会ガイドライン」（http://www.clairlaw.jp/book-etc.html#guideline）が商事法務から発行されました。今後の取締役会運営のスタンダードになると思われます。

　さて、今回は、従業員が不法行為を行った場合、どのようなときに会社が使用者責任を負うか判示した最高裁判例と、有価証券報告書等に虚偽記載のある上場株式を取引所市場において取得した投資者が、当該虚偽記載がなければこれを取得しなかった場合、当該投資者が賠償請求できる損害の額について判断した最高裁判例についてご紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　裁判例紹介−最高裁平成２２年３月３０日第三小法廷判決

　従業員が不法行為を行った場合、どのようなときに、「事業の執行について」された行為として、会社に民法７１５条の使用者責任を問えるのかを判示した裁判例を紹介します。

２　裁判例紹介−最高裁平成２３年９月１３日第三小法廷判決

　有価証券報告書等に虚偽記載のある上場株式を取引所市場において取得した投資者が、当該虚偽記載がなければこれを取得しなかった場合、当該投資者が賠償請求できる損害の額について判断した裁判例を紹介します。

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１　裁判例紹介−最高裁平成２２年３月３０日第三小法廷判決

　本件は、Ｘが、貸金業を営むＹの従業員であるＡから、Ｙの貸金の原資に充てると騙され、Ａに合計３１００万円を交付して損害を被ったと主張し、Ｙに対して民法７１５条の使用者責任に基づき損害賠償請求をした事案です。

　第一審は、ＸとＡとの取引は、あくまで個人的な取引であったと認定し、Ａの行為は民法７１５条の要件である「事業の執行について」された行為ではないとして、Ｘの請求を棄却しました。
　続く第二審は、Ｙは貸金業を営んでいるから、貸金の原資を調達することは客観的、外形的にみてＹの職務に含まれるとして、Ａの本件行為は「事業の執行について」されたものであると判断して、Ｘの請求を一部認めました。
　これに対し、最高裁は、まず、Ａの行為がＹの事業の執行についてされたものであるというためには、貸金の原資の調達が使用者であるＹの事業範囲に属するというだけでなく、これが客観的、外形的にみて、被用者であるＡが担当する職務の範囲に属するものでなければならないと判示しました。そして、原審の判決につき、貸金の原資を調達することがＹの事業の範囲に属するということのみから直ちに、これがＹの被用者の職務の範囲に属するとして、Ａの本件行為がＹの事業の執行についてされた行為に該当するとしたものであるから、その判断は民法７１５条の解釈適用を誤った違法性があるとした上で、ＸはＡの職務権限や職務と本件行為の関連性等に関し何ら主張立証していないとして、Ｘの請求を棄却しました。

　民法７１５条の「事業の執行について」の要件に該当するか否かについて、判例は、従前から、被用者の行為が、(1)使用者の事業の範囲に属するか否か、(2)被用者の職務の範囲に属するか否か、と二段階に分けて検討していると解釈されていました。
　本判決は、最高裁として、「事業の執行について」の要件を、二段階に分けて検討することを初めて明示したものです。
　民法７１５条の使用者責任に基づく損害賠償請求は、実務でも頻繁にみられますので、紹介した次第です（平井佑治）。なるほど！

　参考：最高裁平成２２年３月３０日判決
　http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100330150512.pdf　

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２　裁判例紹介−最高裁平成２３年９月１３日第三小法廷判決

　本件は、東京証券取引所に上場されていた西武鉄道株式会社（以下「Ｙ」といいます。）株式を取引所市場において取得したＸらが、Ｙに対し、株式会社コクド等の少数特定者が保有するＹ社株の数の割合が上場廃止事由に該当するにもかかわらず、それを有価証券報告書等に記載しなかったことによって、損害を被ったとして、その賠償を求めた事案です。

　原審は、株式取得額と売却額との差額を損害とするＸらの主位的主張等を排斥した上で、虚偽記載の公表によって減価事由が現実化してＹ株式の価値が毀損されたといえるが、その損害額の立証が極めて困難であるとして、裁判所の裁量によって（民訴法２４８条）前記公表日の終値の１５％相当額が損害であると判示しました。
　これに対し、最高裁は、ＹがＸらによるＹ株の取得より前に継続してきた虚偽記載をやめ、あるいは訂正していた場合には、その後速やかにＹ株式に付き上場廃止措置が執られていた蓋然性が高く、その回避に至る可能性が極めて乏しかったことを考えると、ＸらがＹ株式を取得することはなかったと見るのが相当だと判示しました。

　その上で、最高裁は、有価証券報告書等に虚偽の記載がされている上場株式を取引所市場において取得した投資者が、当該虚偽記載がなければこれを取得することはなかったとみるべき場合、当該虚偽記載により上記投資者に生じた損害の額の算定については、上記投資者が、当該虚偽記載の公表後、上記株式を取引所市場において処分したときはその取得価額と処分価額との差額を、また、上記株式を保有し続けているときはその取得価額と事実審の口頭弁論終結時の上記株式の市場価額（上場が廃止された場合にはその非上場株式としての評価額）との差額をそれぞれ基礎としつつ、経済情勢、市場動向、当該会社の業績等、当該虚偽記載に起因しない市場価額の下落分を上記差額から控除すべきと判示しました。
　投資者が株式を取得してから処分するまでの間に、株式の市場価額が種々の要因で変動するのが通例であるところ、そのうち経済情勢、市場動向、当該会社の業績等の上記虚偽記載と無関係な要因に基づく市場価額の変動リスクは投資者が自ら負担すべきものだからです。
　このような判断を前提として、最高裁は、虚偽記載公表後の異常価額変動のうち、いわゆるろうばい売りによる過剰な下落は虚偽記載判明に伴い通常予想される事情であるから、虚偽記載と無関係な価額変動といえず、また公表後Ｙの上場廃止までの間に虚偽記載と無関係な要因による株価の下落があったことはうかがえないとしました。
　そして、最高裁は、これと異なる判断をした原審を破棄し、さらに審理を尽くさせるため、本件を差し戻しすることとしました。

　本件に関しては、多数の訴訟が提起され、下級審では裁判体ごとに異なる判示がなされていたことから、当該問題について終止符を打った本判決には実務上重要な意義があります（佐藤亮）。なるほど！

　参考：最高裁平成２３年９月１３日判決
　http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110913175050.pdf

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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.102　28 Sep. 2011

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　大相撲秋場所が千秋楽を迎えました。今年の秋場所は、大相撲史上６人目となる横綱白鵬の２０度目優勝や琴奨菊の大関昇進など話題が盛り沢山でした。
　さて、今回は、建物の瑕疵を巡る損害賠償請求訴訟において、「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」の内容について判断した最高裁判例と昨年の４月に施行された資金決済法の規制対象についてご紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　裁判例紹介−最高裁平成２３年７月２１日第一小法廷判決

　建物の瑕疵を巡る損害賠償請求訴訟において、「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」の内容について判断した最高裁判例をご紹介します。

２　資金決済法の規制対象

　いわゆるプリカ法の後継法として資金決済法が昨年の４月に施行されました。新規事業の開始にあたってご相談の多い、同法の規制対象についてご説明します。

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１　裁判例紹介−最高裁平成２３年７月２１日第一小法廷判決

　本件は、９階建ての共同住宅・店舗として建築された建物（本件建物）を、その建築主から購入したＸが、本件建物にはひび割れや鉄筋の耐力低下等の瑕疵があると主張して、その設計及び工事監理をしたＹ１と建築工事を施工したＹ２に対し、不法行為に基づく損害賠償として、瑕疵修補費用相当額等を請求した事案です。
　
　高等裁判所（原審）は、建物の設計・施工者等が欠陥建築による不法行為責任を負う基準として判例（本件の第１次上告審である最高裁平成１９年７月６日第二小法廷判決）が示していた「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」について、居住者等の生命、身体又は財産に対する現実的な危険性を生じさせる瑕疵をいい、また、本件建物が売却された日までに当該瑕疵が存在していたことが必要であるとして、本件では、売却日までに本件建物の瑕疵により居住者等の生命、身体又は財産に現実的な危険が生じておらず、当該日までに本件建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵が存在していたとは認められないと判断して、Ｘの不法行為に基づく損害賠償請求を棄却しました。

　Ｘがこれを不服として上告したところ、最高裁判所は、「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」とは、居住者等の生命、身体又は財産を危険にさらすような瑕疵をいい、建物の瑕疵が、居住者等の生命、身体又は財産に対する現実的な危険をもたらしている場合に限らず、当該瑕疵の性質に鑑み、これを放置するといずれは居住者等の生命、身体又は財産に対する危険が現実化することになる場合には、当該瑕疵は、建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当するとしました。
　また、当該瑕疵を放置した場合に、鉄筋の腐食、劣化、コンクリートの耐力低下等を引き起こし、ひいては建物の全部又は一部の倒壊等に至る建物の構造耐力に関わる瑕疵はもとより、建物の構造耐力に関わらない瑕疵であっても、これを放置した場合に、例えば、外壁が剥落して通行人の上に落下したり、開口部、ベランダ、階段等の瑕疵により建物の利用者が転落したりするなどして人身被害につながる危険があるときや、漏水、有害物質の発生等により建物の利用者の健康や財産が損なわれる危険があるときは、「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」に該当するとしました。
　そして、建物の所有者は、取得建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵がある場合、特段の事情がない限り、設計・施工者等に対し、当該瑕疵の修補費用相当額の損害賠償を請求することができると判断しました。

　建物の瑕疵を巡る不法行為に基づく損害賠償請求訴訟において、最高裁が瑕疵の内容として「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」との基準を定めたことに加え、更にその具体的内容が示されたことは、今後の類似の訴訟に影響を与えるものと思われます（佐藤未央）。なるほど！

参考：最高裁平成２３年７月２１日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110721142929.pdf最高裁平成１９年７月６日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070706154629.pdf

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２　資金決済法の規制対象

　平成２２年４月に施行された「資金決済法」ですが、モバイル系に限らず昨今の新規事業の開始にあたり、この法律に関するご相談を受けることが多くあります。

　この法律は、通称「プリカ法」の後継として制定されたものです。
　プリカ法は、金額やサービスなどの価値が、紙、カード、ＩＣチップなどの媒体に記録されるもの、例えば、商品券、ギフト券、図書券、ＩＣＯＣＡ、ＰＡＳＭＯ、Ｅｄｙなどについて、規制の対象としていました。これらは、顧客が、事前にお金を支払い、その分のサービスなどを後日受けることになる「前払式支払手段」のものであるため、カードを発行した会社が倒産などした際に、顧客との間で紛争が生じやすいため、規制の対象としたものです。
　ただ、近年は、紙やカードではなく、サーバーに金額などの価値が記録される、いわゆる電子マネーが普及しており、その規制の必要性から、従来のプリペイドカードに加え、インターネット上で利用される電子マネーなどサーバーに金額などの価値が記録される形式を規制の対象とすべく、プリカ法を廃止して、資金決済法で統一的に規制することとなったのです。

　もっとも、資金決済法においても、全てが「前払式支払手段」が規制の対象となっているのではなく、これら「前払い式」の基準日（３月末、９月末）における未使用残高が１０００万円を超える場合に限られています。１０００万円を超えた場合に、監督官庁に届出や登録が必要になり、加えて、未使用残高の２分の１を供託所に供託する必要が出てくるのです。この供託義務については、未使用残高の２分の１に相当するキャッシュフローを失うことになるので、小規模な企業にとっては影響が小さくないと思われます。
　したがって、自分のお店でクーポン券などを発行する場合でも、その未使用残高の合計が１０００万円を超えた場合には、届出が必要になり、その半額を供託する必要が出てきてしまいます。逆に、１０００万円を超えない場合には、この法律の規制対象外になり、届出も供託も必要ありません。

　なお、資金決済法において規制の対象となる「前払式支払手段」については、その取得にあたり対価が支払われていることが必要です。対価がないものは規制の対象外になります。その意味で、純粋なポイントカードは“おまけ”でありその付与に対価は支払われていないので、その発行に資金決済法の規制は及びません。ただ、“ポイントカード”という名称でも、そのポイント自体をお金で取得する場合には資金決済法の規制を受けることになりますので、注意が必要です（佐川明生）。なるほど！

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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.101　14 Sep. 2011

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なでしこジャパンがロンドン五輪予選を４勝１分無敗で突破し、本選出場
を決めました。
　今回は、債務者の破産手続開始の決定後、物上保証人が、複数の被担
保債権のうちの一部の債権につきその全額を弁済した場合、債権者が破
産手続において、この弁済に係る債権の存在を主張することができないと
した裁判例と、インターネット上の動画投稿サービスにおいて、管理運営会
社を投稿動画に関する著作権の侵害主体であるとした裁判例をご紹介し
ます。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄
　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさ
せて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　裁判例紹介−最高裁平成２２年３月１６日第三小法廷判決
債務者の破産手続開始の決定後、物上保証人（自分の所有物を破産者
の債務の担保として提供していた者）が、複数の被担保債権のうちの一
部の債権につきその全額を弁済した場合、債権者が破産手続において、
この弁済に係る債権の存在を主張することができないとした裁判例を紹
介します。

２　裁判例紹介―知財高裁平成２２年９月８日判決
インターネット上の動画投稿サービスにおいて、著作権を侵害する動画を
投稿する行為を実際に行なっているのがユーザである場合でも、動画投
稿サービスの管理運営会社が投稿動画に関する著作権の侵害主体であ
るとした裁判例を紹介します。

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１　裁判例紹介−最高裁平成２２年３月１６日第三小法廷判決

　　本件において、Ｙ銀行は有限会社Ａに対し５口の貸付債権を有し、これ
ら債権を担保　するため、Ａ及び物上保証人Ｂが所有ないし共有する土地
建物上に根抵当権の設定を受けました。その後、Ａが破産開始決定を受
け、破産管財人Ｘはこの土地建物を任意売却しました。その際、Ｂの持分
に係る売却代金によりＡの貸金債権１口が全額弁済され、また別の１口に
ついてもＡの持分に係る売却代金からの弁済と併せて全額弁済されるに
至りました。
　そのような事情のもと、Ｙ銀行が破産手続きのなかで権利を主張できる
破産債権の額がいくらになるか問題となりました。
　破産法は、破産手続開始後に第三者が債務を弁済等しても、「その債
権全額が消滅した場合」でない限り、その弁済は考慮せず、破産手続開
始時の現存額を破産債権額とすると規定しています（開始時現存額主
義・１０４条）。
　本件において、裁判所は、Ｂの持分に係る売却代金による充当で消滅
した債権の金額を控除することなく、破産債権の額を査定しましたが、個
別の債権ごとに見れば、「その全額が消滅した場合」に当たり、その金額
を控除して破産債権額を査定することになるはずです。
　そこで、破産管財人Ｘも、Ｂの持分に係る売却代金より全額弁済された
債権の金額を控除すべきであると主張し、破産債権査定異議の申立てを
しました。
　　最高裁は、上記破産法１０４条１項、２項所定の開始時現存額主義は、
その趣旨に照らせば、あくまで弁済等に係る当該破産債権について破産
債権額と実体法上の債権額とのかい離を認めるものであって、同項にい
う「その債権の全額」も、特に「破産債権者の有する総債権」などと規定さ
れていない以上、弁済等に係る当該破産債権の全額を意味すると解する
のが相当であるとしました。そして、債権者が複数の全部義務者に対して
複数の債権を有し、全部義務者の破産手続開始決定後に、他の全部義
務者が上記の複数債権のうちの一部の債権につきその全額を弁済等し
た場合について、複数債権の全部が消滅していなくても、同項にいう「そ
の債権の全額が消滅した場合」に該当するものとして、債権者は、当該
破産債権についてはその権利を行使することはできないと判断し、Ｂの
持分による充当で消滅した債権の金額を控除することなく破産債権の
額を査定すべきであるとした原審を破棄し、差し戻しました。
　
　　本判決は、債務者の破産手続開始決定後に物上保証人が複数の被
担保債権のうちの一部の債権につきその全額を弁済した場合における１
０４条の適用について最高裁として初めて判断したもので、実務上重要
な判決です。（平井佑治）なるほど！


　参考：最高裁平成２２年３月１６日判決
　http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100316113358.pdf

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２　裁判例紹介―知財高裁平成２２年９月８日判決

　　本件は、社団法人日本音楽著作権協会（ＪＡＳＲＡＣ）が、動画投稿
サービス「ＴＶブレイク」の管理運営会社に対して、ＪＡＳＲＡＣの管理する
著作物を複製し、又は、公衆送信することの差止め等を求めた事案です。
　　著作権を侵害する動画を投稿する行為を実際に行なっているのは
ユーザであり、管理運営会社ではありません。そのため、管理運営会社
を侵害主体とみなすことができるか否かが争点となりました。
　　判決は、「著作権侵害の蓋然性は管理運営会社において当然に予想
することができ、現実に認識しているにもかかわらず、管理運営会社は著
作権を侵害する動画ファイルの回避措置及び削除措置についても何ら有
効な手段を採っていない」、「管理運営会社は、著作権を侵害するファイル
が存在する場合には、これを速やかに削除するなどの措置を講ずべきで
あるにもかかわらず、一部映画など、著作権者からの度重なる削除要請に
応じた場合などを除き、削除等することなく、ユーザによる閲覧の機会を提
供し続けていた」などと認定した上で、「管理運営会社が、複製権を侵害す
る動画が多数投稿されることを認識しながら、侵害防止措置を講じること
なくこれを認容等する行為は、ユーザによる複製行為を利用して、自ら複
製行為等を行ったと評価することができるものである。」と判示しました。

　　本判決は、どこまでの措置を講じれば侵害主体とならないのか、具体
的な基準は明確にしておりません。しかしながら、動画投稿サービスを管
理運営する者にとって、削除を求められたり、違法投稿を発見したりしたら
直ちに削除すべきことは、侵害主体とみなされないために最低限必要な行
為と言えるでしょう。（鈴木理晶）なるほど！


　参考：知財高裁平成２２年９月８日判決
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100909131245.pdf

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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.100　24 Aug. 2011

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おかげ様で、Ｃｌａｉｒ　Ｌａｗ　Ｆｉｒｍニュースレターもｖｏｌ．１００を迎えました。
　今後とも、企業関連法務の最前線について分かりやすくお伝えすべく精進
していく所存ですので、引き続きご愛読のほどよろしくお願いします。
　今回は、対抗要件を具備していなかったとして、民事再生を行った納品先
に対する所有権留保の主張が認められなかった裁判例と、銀行との間で金
利スワップ契約を締結した顧客に対する銀行員の説明が不十分だとされ、説
明義務違反が認められた裁判例をご紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄
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て頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　裁判例紹介―東京地裁平成２２年９月８日判決

　売掛金を保全するために納品先と所有権留保の合意をしていたが、対
抗要件がないとして、民事再生を行った当該納品先に所有権留保を主張
できなかった事案を紹介します。

２　裁判例紹介―福岡高裁平成２３年４月２７日判決

　銀行との間で金利スワップ契約を締結した顧客に対する銀行員の説明
が不十分だとされ、説明義務違反が認められた事案を紹介します。

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１　裁判例紹介―東京地裁平成２２年９月８日判決

　Ｘ社はＹ社に対して、継続して家庭用雑貨などを納品していましたが、
Ｘ社の売掛金を保全するために、この商品の売買契約に所有権留保の
特約を付けていました。

　Ｙ社は、経営不振に陥り、民事再生手続を申し立てたため、Ｘ社はＹ社に
対して、所有権留保の特約を根拠として、納品済みの商品の引き渡しを求
めました。

　裁判所は、Ｘ社の権利は、民事再生手続において、一般債権者に優先し
て担保権を主張できる別除権（民事再生法（以下「法」といいます。）５３条）
であると認めました。その上で、この別除権を主張するには、不動産に関す
る取扱（法４５条）と同様に、対抗要件が必要であるとして、民事再生手続開
始の時点で、Ｘ社には動産の対抗要件としての、対象となる動産の「占有」が
ないから、結局別除権を対抗することができないと判断しました。

　売掛金を保全するために、このような工夫をしていても、対抗要件を備えて
いなければ権利を主張することができないので、このような場合、自社が納品
した商品は、自社の占有下にあることがわかるようにしておく必要があります。
　具体的には、納品先の倉庫で自社の商品を保管する場合、納品先が所有し
ている他の動産と区別できるように保管することや、区別して保管してある区画
に所有権留保についての表示をしてもらうべきです。
（古田利雄）なるほど！

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２　裁判例紹介―福岡高裁平成２３年４月２７日判決

　スワップ取引とは、将来受け取ったり、支払ったりするキャッシュフロー
を交換する取引をいい、このうち金利スワップ契約とは同一通貨の金利を
交換する契約です。

　今回の事案で問題となった金利スワップ契約は、想定元本を３億円として、
取引期間を平成１７年３月８日から６年間（支払期日は３か月毎）、Ｘ社（原告）
から三井住友銀行（被告）への金利支払条件を固定金利年２．４４５％、三井
住友銀行からＸ社への金利支払条件を指標金利（３か月ＴＩＢＯＲ）＋０％とい
う内容です。なお、ＴＩＢＯＲ（Ｔｏｋｙｏ　Ｉｎｔｅｒ　Ｂａｎｋ　Ｏｆｆｅｒｅｄ　Ｒａｔｅ）とは東京
市場における銀行間取引の金利のことです。つまり、Ｘ社は三井住友銀行に
上記契約により定められた固定金利相当額を期日に支払い、三井住友銀行
はＸに３か月ＴＩＢＯＲにより決められた変動金利を期日に支払うことになるの
ですが、実際には、多く金利を支払う方が差額を支払うことになります。また
、この金利スワップ契約には原則として中途解約ができず、三井住友銀行が
同意して中途解約する場合には解約時の市場実勢を基準として同行所定の
方法により算出した中途解約清算金を支払う可能性があるという定めがあり
ました。
　三井住友銀行から勧誘を受けたＸ社は、複数の金融機関からの借入が主
に変動金利によるものであったため、変動金利リスクヘッジの観点から、金
利スワップ契約を締結しました。
　ところが、平成１８年６月までに、Ｘ社が三井住友銀行に合計８８３万０３５５円
を支払う結果となったため、Ｘ社が三井住友銀行に対して不法行為等に基づき
８８３万０３５５円を支払うよう求める本件訴訟を提起したというものです。
　第２審である福岡高裁は、金利スワップ契約のような専門的性質の契約等に
おいては、その知識を有する当事者には、個々の相手方当事者の事例に見合
った当該契約の性質に副った相当な程度の法的な説明義務があるとし、証拠
関係からすると、中途解約精算金や変動金利リスクヘッジ機能の効果の判断
に必須な、変動金利の基準金利がＴＩＢＯＲとされる場合の固定金利水準等に
ついて、説明が極めて不十分であったとしました。そして、通常ではあり得ない
極端な変動金利の上昇がない限り、変動金利リスクヘッジに対する実際上の
効果が出ないものであったことは明らかで、本件金利スワップ契約は銀行に
一方的に有利で、Ｘ社に事実上一方的に不利益をもたらすものであったと判
断しました。したがって、銀行が十分な説明を行ったときには、本件金利スワ
ップ契約を締結しなかったことは明らかで、その説明義務違反は重大である
ため、本件金利スワップ契約は信義則に反し無効であり、説明義務違反は不
法行為を構成するとしました。もっとも、Ｘ社にも軽率な点があったといえること
から、約４割を過失相殺し、５３０万円及びその遅延損害金の範囲で請求を認
容しました。
　金融商品の販売を巡っては銀行や証券会社との間で多数の訴訟が係属し
ていますが、銀行の説明義務違反が認められる裁判例というのは稀であるた
め、紹介した次第です。
　なお、本件の第１審（福岡地裁大牟田支部平成２０年６月２４日判決）はＸ社
の請求を棄却し、銀行の説明義務違反を否定していました。福岡高裁は、安
易に銀行の主張を鵜呑みにしないで、事実関係を精査した上で、公正に判断
したという印象を受けますが、この事件は上告されていますので、最高裁の判
断がどのようになるかが注目されます。
（鈴木　俊）なるほど！

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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.99　10 Aug. 2011

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謹んで暑中お見舞い申し上げます。
　今回は、表明保証条項の法的効力について判断した裁判例と居住用建
物の賃貸借契約における更新料条項が消費者契約法第１０条に反しない
と判断した裁判例についてご紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄
　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさ
せて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　表明保証条項（２）〜裁判例（東京地裁平成１８年１月１７日判決）〜

　前回に引き続き、表明保証条項の役割と表明保証が問題となった裁判
例をご紹介します。
　今回は表明保証の法的効力について判断した裁判例です。

２　裁判例紹介―最判平成２３年７月１５日

　居住用建物の賃貸借契約における更新料条項が消費者契約法第１０条
に違反しないと判断した裁判例を紹介します。

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１　表明保証条項（２）〜裁判例（東京地裁平成１８年１月１７日判決）〜

　表明保証条項（１）では表明保証条項の役割について解説しましたが、
今回は、表明保証の法的効力について判断した裁判例（東京地裁平成１
８年１月１７日判決）をご紹介します。

　平成１５年１２月１８日、買主（Ｘ）は、売主ら（Ｙら）との間で、ＸがＹらの保
有するＡ社の全株式の譲渡を受ける旨の株式譲渡契約を締結しました。
　当該株式譲渡契約には、以下のような表明保証条項及び担保責任条項
が置かれていました。

【８条　表明、保証】
Ｙらは、Ｘに対し、次の事項を表明、保証する。
・Ａ社の財務諸表が完全かつ正確であり、一般に承認された会計原則に
従って作成されたこと
・Ａ社の平成１５年１０月３１日の財務内容が貸借対照表のとおりであり、
簿外債務等が存在しないこと
・Ａ社の同日における各貸出債権の融資残高は、その日の貸出債権に関
する記録に正確に反映されていること
・Ａ社の帳簿・記録は、重要な点において完全かつ正確であり、貸出債権
の状況を正確に反映し、取引記録及びその他の勘定記録に記載されるも
のを除き、いずれの貸出債権も修正されないこと
・Ａ社の役員・従業員は、Ａ社の業務遂行及び資産保有について、法令、
行政通達、定款等により必要とされる手続はすべて完了しており、また重
大な違反は存在しないこと
・ＸによるＡ社の経営・財務に関する事前監査において、通常の株式譲渡
契約において信義則上開示されるべき資料及び情報が漏れなく提示、開
示されたこと及びそれらの資料及び情報は真実かつ正確なものであること
【９条　担保責任】
・Ｙらは、表明、保証を行った事項に関し、万一違反したこと又はＹらが本
契約に定めるその他義務若しくは法令若しくは行政規則に違反したことに
起因又は関連してＸが現実に被った損害、損失を補償する

　Ａ社の株式の譲渡対価は、株式譲渡契約に先立ち行われたデューディ
リジェンス（ＤＤ）で調査対象とされた貸借対照表上の簿価純資産額をもと
に算出されましたが、株式譲渡実行後、Ａ社の貸付金の元本の貸倒引当
金の計上が正確に行われておらず、元金の残高が実際よりも高額に記載
されていたことが判明しました。
　そこで、Ｘは、不適切な会計処理及びこれに関する資料の不開示が表明
保証に違反するとして、Ｙらに対し、表明保証責任の履行を求めたのです。

　裁判では、本件株式譲渡契約を締結した際に、Ａ社の不適切な会計処理
を知らなかったことについてＸに重大な過失が存在した場合、Ｙらの表明保
証責任は免責されるか否か、これが肯定された場合、Ｘに重大な過失が認
められるか否かが争点のひとつとなりました。

　Ｙらは、Ｘは、Ｙらから生データや営業実績推移の開示を受けており、これ
を精査すればＡ社の不適切な会計処理は容易に発見できたはずであり、Ａ
社の不適切な会計処理を知らなかったことについてＸに重大な過失があり、
これは信義則上、悪意と同視すべきであるから、Ｙらは免責されると主張し
ました。

　これに対し、裁判所は、Ｙらが表明保証を行った事項に違反していること
について善意であることがＸの重大な過失に基づく場合、公平の見地に照
らし、悪意の場合と同視し、Ｙらは表明保証責任を免れると解する余地が
あるとしました。
　その上で、企業買収におけるＤＤは、買主の権利であって義務ではなく、
主としてその買収交渉における価格決定のために、限られた期間で売主
の提供する資料に基づき、資産の実在性とその評価、負債の網羅性（簿
外負債の発見）という限られた範囲で行われるものであることから、監査
法人による監査を受けていたＡ社の作成した財務諸表等が会計原則に
従って処理がされていることを前提としてＤＤを行ったことは通常の処理で
あるなどとして、Ｘに重大な落ち度があったということはできないとしました。
更に、Ａ社及びＹらが不適切な会計処理を故意に秘匿した点を重視すべき
として、Ｙらが表明保証を行った事項に違反していることについて善意であ
ることがＸの重大な過失に基づくと認めることはできないとしました。

　契約書に表明保証条項を設けても、買主に悪意・重過失があった場合の
取り扱いについてまでは明記されていないケースがほとんどです。買主に
重過失があった場合に買主の補償請求を認めるか否かについては意見の
分かれるところですが、補償請求を否定するとしても、企業買収における
ＤＤは、買主の権利であって義務ではなく、限られた期間・資料・範囲で行
われるものであるという特徴から、重過失が認められる範囲は相当狭くな
るものと思われます。
　また、表明保証条項の重要性に鑑み、具体的にどのような事項につい
て保証されるのか・されるべきなのかについて、保証をする側もされる側
も、十分な検討が必要です。
（佐藤未央）なるほど！


　参考：東京地裁平成１８年１月１７日判決
　　　　　http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/5FB6A27ADFFA81D1492571080018FA51.pdf
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２　裁判例紹介―最判平成２３年７月１５日

　居住用建物の賃貸借契約における更新料条項について、消費者契約法
第１０条に違反しないと判断した裁判例を紹介します。

　本件は、居住用建物を上告人から賃借した被上告人が、更新料条項は
消費者契約法第１０条により無効であると主張して、上告人に対し、支払
済みの更新料２２万８０００円の返還を求めた事案です。

　被上告人がその論拠としている消費者契約法第１０条は、消費者と事業
者との間で締結された消費者契約を対象として、?民法その他の法律の
公の秩序に反しない規定の適用による場合に比べ、消費者の権利を制限
し、又はその義務を加重する条項のうち、?民法第１条第２項に規定する
基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものを無効とするもの
です。

　そして、問題とされた本件賃貸借契約に係る契約書には、本件賃貸借契
約の更新について、下記の条項（以下「本件条項」）がありました。
・被上告人は、期間満了の６０日前までに申し出ることにより、本件賃貸借
契約の更新をすることができる、
・被上告人は、本件賃貸借契約を更新するときは、これが法定更新である
か、合意更新であるかにかかわりなく、１年経過するごとに、上告人に対し、
更新料として賃料の２か月分を支払わなければならない、
・上告人は、被上告人の入居期間にかかわりなく、更新料の返還、精算等
には応じない

　本件では、主として、本件条項が消費者契約法第１０条の前記要件?に
該当するか否かが争われました。

　この点について、原審は、本件条項が消費者契約法第１０条の前記要件
?に該当することを認め、無効であると判示し、被上告人の請求を認容しま
した。

　しかし、更新料の支払は、賃料の補充ないし前払、賃貸借契約を継続す
るための対価等の趣旨を含む複合的な性質を持ち、およそ経済的合理性
がないということはできません。また、一定の地域において、期間満了の際、
賃借人が賃貸人に対し更新料の支払をする例が少なからず存することは
公知であることや、従前、裁判上の和解手続等において、これを当然に無
効とする取扱いがされてこなかったことが裁判所に顕著であることからす
ると、更新料条項が契約書に一義的かつ具体的に記載され、更新料の支
払に関する明確な合意が成立している場合に、賃借人と賃貸人との間に、
更新料条項に関する情報の質及び量並びに交渉力について、看過し得な
いほどの格差が存するとみることもできません。
　そこで、最高裁は、「賃貸借契約書に一義的かつ具体的に記載された更
新料条項は、更新料の額が賃料の額、賃貸借契約が更新される期間等に
照らし高額に過ぎるなどの特段の事情がない限り」、消費者契約法第１０条
の要件?に該当しないと判示しました。

　その上で、最高裁は、本件条項について、「本件契約書に一義的かつ明
確に記載されているところ、その内容は、更新料の額を賃料の２か月分と
し、本件賃貸借契約が更新される期間を１年間とするものであって、上記
特段の事情が存するとはいえず、これを消費者契約法第１０条により無効
とすることはできない」と判示し、原審の被上告人勝訴部分を破棄し、被上
告人の請求を棄却しました。

　更新料条項の有効性について、従前、控訴審段階で結論が分かれてお
りましたので、当該問題に決着をつけた本判決には、実務上重要な意義
があります。
（佐藤　亮）なるほど！


参考：最判平成２３年７月１５日
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110715143324.pdf
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企業関連法務の最前線を紹介する
Clair Law firm ニュースレター
vol.98　27 Jul. 2011

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□■===CONTENTS====================================□■
夏本番を迎え、暑い日が続いています。節電も大切ですが熱中症にならないように注意しましょう。
　今回は、基本給を減額し、その減額分を、時間外労働手当に相当する定額の手当（業務手当など）に振替えることが、不利益処分にあたるとした裁判例と表明保証条項の役割についてご紹介します。

　記事に関する御意見やご質問がありましたら、Ｂｌｏｇの「Ｃｏｍｍｅｎｔｓ」欄　http://blog.clairlaw.jp/　にご記入下さい。当事務所の弁護士がコメントさせて頂きます。みなさんのご意見・ご質問をお待ちしています。

１　裁判例紹介―東京地判平成１９年６月１５日

　残業代対策の方法として、基本給を減額し、その減額分を、時間外労働手当に相当する定額の手当（業務手当など）に振替えることが、不利益処分にあたるとした裁判例を紹介します。

２　表明保証条項（１）〜役割〜

　契約書でよく見かける表明保証条項の役割と、表明保証が問題となった裁判例を、２回に分けてご紹介します。
　今回は、表明保証条項の役割についてです。

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１　裁判例紹介―東京地判平成１９年６月１５日

　これまで残業代を支払っていなかった会社が、残業代を今後も抑制するために、基本給を減額し、その減額分を、時間外労働手当に相当する定額の手当（業務手当など）に振替えるケースがあります。

　この基本給減額による時間外労働手当への振替えの効力が争われたのが、山本デザイン事務所事件（東京地裁平成１９年６月１５日判決）です。これは、広告代理店のコピーライターが平成１７年８月に解雇され、解雇前２年分の割増賃金の支払いを求めた事案です。

　平成１７年１月までは、給与明細には「基本給５５万円」の記載のみがなされているだけで、残業代は支払われておらず、それを補填する手当なども支払われてはいませんでした。
　これを、平成１７年２月以降、基本給を４１万円に減額しつつ、当該４１万円の基本給を基準に、月４０時間分の時間外割増賃金として業務手当１１万５０００円、月４０時間分の深夜割増賃金として深夜手当２万３３００円、これらに加え支給総額を変わらないようにするため調整手当２００円を支給するよう、給与制度を変更しました。これらの金額の合計は５５万円で、支給総額に変更はありません。

　労働条件を労働者に不利益に変更する場合には、労働者の同意が必要であり、就業規則の変更により労働条件の変更を行う場合には、その合理性が必要となります（労契法８、９及び１０条）。
　本件の場合には、支給総額には変更がないため、不利益処分・変更にはあたらず、労働者の同意は不要なようにも思えます（なお、本件では、就業規則が存在せず、これを変更した事案ではありませんでした。）。
　しかしながら、東京地裁は、次のように判示し、「不利益処分」に該当するとしています。

　「本件においては、平成１７年１月時点での原告の基本給は５５万円であったから、これを基本給４１万円、業務手当１１万６５００円、深夜手当２万３３００円、調整手当２００円に、それぞれ分けて支給することとすることは、基本給を減額することを意味し、原告にとっては不利益処分となるから、このことについて原告の同意が必要とされる」


　注意すべき点は、支給総額が変更されていないにも関わらず、基本給が減額された一事をもって、「不利益処分」にあたるとしている点です。
　この裁判例を前提にする限り、基本給減額による時間外労働手当への振替えにあたっては、「不利益処分・変更」に該当することを前提に、原則として労働者の同意を得る必要があり、同意を得ず就業規則の変更により行う場合には、合理性の立証に備える必要があります（労契法１０条）。
（佐川明生）なるほど！

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２　表明保証条項（１）〜役割〜

　表明保証条項とは、契約の締結時やクロージング時において、当該契約に関連する各種の事実が真実であることを、当事者に表明させることを目的とした条項です。

　表明保証は、もともとは欧米の契約実務において用いられてきた概念ですが、日本でも、Ｍ＆Ａ契約、資産流動化に関する契約、ベンチャー企業が投資家との間で締結する投資契約などにおいて、表明保証条項が設けられているケースが見られます。
　また、表明保証の法的効力について判断する裁判例も出てきているところです。

　表明保証条項の機能は、当事者が契約を締結する際、一定の重要な事実が存在することを相手方に明言させることにより、契約上の義務の履行に対する相手方の信頼を高めるとともに、相手方が表明保証した事実が存在しないことが判明した場合、契約を解除したり、表明保証された事実が存在すると信じたことによって被った損害の賠償を請求したりするなどの契約上の救済措置を可能とする点にあります。

　しかし、表明保証は、欧米の契約実務に起源する概念であり、日本における裁判例も未だ少ない状況にあり、その法的性格や要件・効果について解釈が確立していません。
　このため、表明保証条項を盛り込んだ契約書の作成にあたっては、表明保証の対象となる事実を規定すると同時に、表明保証条項に違反した場合の法的効果（解除や損害賠償など）についても明確に規定すべきです。

　また、どのような事項を表明保証条項として規定するかは、契約内容や当該契約の抱えるリスクの内容に応じて、個々に検討する必要があります。

　最後に、表明保証条項例をご紹介します。

（事実の表明及び保証）
第○条
乙は、甲に対し、本契約の重要な基礎として以下の事実が真実であることを表明し保証する。
（１）乙は、本契約を締結し、また本契約の規定に基づき義務を履行する完全な権利、能力を有すること
（２）乙は、本契約を締結し履行することにつき、法令及び乙の定款、取締役会規則その他の社内規則上要求されている授権その他一切の手続を履践
していること
（３）本契約の締結及び本契約に基づく義務の履行は、乙に対して適用されるすべての法令及び乙の定款、取締役会規則その他の社内規則に違反せず、乙を当事者とする他の契約に違反せず、乙に適用される判決、決定又は命令に違反しないこと
（４）乙において債務不履行事由を構成する事実又は時の経過若しくは通知により債務不履行事由を惹起せしめる事実は存在せず、また、乙の知る限り、本事業の遂行に関し、重大な悪影響を与える事実若しくは将来与える事実は存在しないこと

　次回は、表明保証の法的効力について判断した裁判例を紹介します。
（佐藤未央）なるほど！

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